作者：王传理

第一部分 刑事案件

一、法律关于商标犯罪的规定。２００４年１２月２２日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》给予细化：
（一） 假冒注册商标罪；未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
　　1、非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
　　2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
　　3、其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　1、非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
　　2、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
　　3、其他情节特别严重的情形。

*2001年4月18日《公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：
１、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；
２、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；

（二）销售假冒注册商标的商品罪；销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
*2001年4月18日《公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：
销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉。

（三）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
1、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
2、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
3、其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
1、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
2、伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3、其他情节特别严重的情形。
*“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
　　刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
二、律师在刑事案件中的作为：
（一）、律师常规业务。
1、为犯罪嫌疑人提供法律帮助、为被告人提供律师辩护。
2、代理受害人出庭控告、代理附带民事诉讼。
（二）、商标刑事案件延伸出的律师特殊业务。
1、为受害人提供调查取证专项法律服务。
2、协助工商行政管理机关打假专项业务。
3、代理受害人进行侵权赔偿的谈判。

第二部分 行政案件

一、具有民事法律性质的行政案件（北京律师的特殊优势）。
（一）商标法第28条（商标注册申请的驳回）。申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第46条（对已被撤销或注销的商标的受理）注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。
（二）商标法第30条（商标异议）。对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
（三）商标法第32条（驳回商标的复审）。对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。
　　当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
（四）商标法第41条（注册不当的商标争议及其裁定）。已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
　　已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
　　除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。（指先对后）
　　商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。
（五）、商标法第43条（裁定及对裁定的上诉）。商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。
　　当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
（六）具有民事法律性质行政案件的特点：
1、起诉的对象为国家工商局商标评审委员会，相对人成为第三人。
2、受理案件的法院为北京市第一中级法院管辖。
3、代理案件的律师可以选择知识产权庭或行政庭进行诉讼。
4、这类案件数量较大、收费额比普通行政案件要高。
5、代理这类案件，可以同时请求法院认定争议商标为驰名商标。

律师代理这类案件应该注意的问题：

1、对商标异议裁定不服应建议委托人申请复审。否则，异议裁定生效后再不能以同样的理由申请争议。
2、律师代理商标争议申请或答辩时应在规定的期限内将能够取得的支持自己理由的证据提交齐全，否则，在行政诉讼阶段提交法院，一般不会被采信。
3、律师代理商标争议申请和答辩时，对有异议的证据应注意以书面的形式向商标评审委员会提出，以便于在行政诉讼时向法院申请鉴定、勘验、调查取证等。
4、不服商标评审委员会的裁定，向人民法院提起行政诉讼，虽然法院可判决撤销行政裁定，但不能代商标评审委员会做出决定，甚至商标评审委员会还可能重新做出相同的裁定。因此，代理律师应特别注意与委托人明确通过诉讼所能达到的目的。
5、《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品或者服务是否类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准。如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品或者服务类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品或者服务是否类似。

二、纯粹的行政诉讼案件。

1、以商标评审委员会为被告的行政诉讼。
商标法44条（注册商标的使用管理），商标法第45条（对使用注册商标商品的质量管理），商标法第49条（对撤销注册商标决定的复审）

2、以地方工商行政管理部门为被告的行政诉讼。
商标法第45条、47条、48条、50条、53条（商标侵权行为的法律责任与行政救济）

第三部分 商标民事侵权案

一、商标民事侵权案件的10种情形：
（一）商标法52条规定的4种情形：
1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
　　2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；
　　3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
　　4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（二）国务院实施条例规定的2种情形：
1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
　　2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
（三）司法解释规定的4种情形：
　　1、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
　　2、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
　　3、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
4、复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

二、代理商标民事侵权案件中应当知道的问题：

1. 诉前责令停止侵犯商标权行为措施的申请、诉前证据保全申请由立案庭还是审理知识产权案件的民庭审理？
在起诉前，商标注册人或者利害关系人向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施和证据保全的，应由审理知识产权案件的民庭审理。

2. 因指控侵权不实或者因一方当事人申请采取财产保全、先予执行、证据保全、诉前停止有关行为的措施给另一方当事人造成财产损失、另一方当事人请求申请人赔偿的，如何处理？
被控侵权人或者被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求指控人或者申请人赔偿；也可以在原侵权之诉中提出损害赔偿的请求。后种情况人民法院可以一并处理。

3．什么情况下应当受理商标普通使用许可合同的被许可人提起的侵权之诉?
普通使用许可合同的许可人在许可合同中明确授权或者在合同之外另行授权被许可人对侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼，被许可人依授权对使用许可范围内的侵权行为起诉的，应予受理。

4．在商标侵权案件中，被告申请撤销原告主张权利的注册商标的，是否中止诉讼?
　　在商标侵权案件中，被告向商标行政主管部门请求撤销原告主张权利的注册商标的，一般不中止诉讼。但被告依据商标法第四十一条的规定请求撤销该注册商标，并有充分的证据或者理由否定该注册商标的效力的，可以中止诉讼。

5．如何判断造成相关公众的混淆、误认?
　　造成相关公众的混淆、误认是指已经或可能对商品来源产生误认，已经或可能对商品的生产者、销售者或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。判断造成相关公众的混淆、误认，应以相关公众的一般注意能力为标准，并参考商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。

6、受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权？
造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境风销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。

7、销售商品时搭赠侵犯商标专用权的商品是否构成侵权？
搭赠是销售的一种形式，因此搭赠侵犯他人注册商标专用权商品的行为是侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任；明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。

8、原告指控被告侵犯其注册商标专用权，但被告对被控侵权标识享有注册商标专用权的，应当如何处理？
原告与被告的商标都是有效的注册商标的，不宜直接认定侵权成立，可以裁定中止诉讼，并要求当事人在一定期限内向商标行政主管部门提起撤销对方注册商标的申请。被告的商标最终被维持有效的，应当认定被告使用自己注册商标的行为不构成侵权。被告的商标被撤销，其注册商标专用权视为自始不存在的，应当认定被告行为构成侵权。原告的商标被撤销，其注册商标专用权视为自始不存在的，应当驳回起诉。
原告申请制止被告的行为或者采取防止损失扩大的措施，并提供了担保，经审查认为其申请符合有关规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。

9、外观设计专利权或者著作权的保护期届满后，原权利人将外观设计、作品或者其中一部分注册为商标的，能否依据注册商标权排除他人对该外观设计的实施或者该作品的使用？
外观设计专利权或者著作权的保护期届满后，外观设计或者作品即进入公共领域，他人实施外观设计或者使作该作品，属于使用公知设计或者公有作品，不构成对原权利人专利权或者著作权的侵犯。但如他人在该外观设计或者该作品上标示与原权利人的注册商标相同或者近似的标志，造成相关公众的混淆、误认的，则构成侵犯注册商标专用权。

10、虽然侵权成立，但权利人从未使用或者许可他人使用其注册商标的，侵权人应否承担损害赔偿责任？
承担损害赔偿责任的前提是侵权行为经权利人造成了财产损失。权利人没有使用也没有许可他人使用其注册商标的，侵权行为虽然没有造成权利人的直接财产损失，但是侵权人因侵权行为所获得的收益属于权利人的间接损失，应当予以赔偿。

11、能否以侵权人在报刊杂志等媒介上关于其侵权商品销售数量的宣传作为确定其销售侵权商品数量的参考？
在没有其他参考依据的情况下，可以根据侵权人在有关媒体上宣传的销售数量作为认定其销售侵权商品数量的参考。

12、权利人为调查侵权行为及提起诉讼而支出的合理费用包括哪些内容？
律师费、调查费、差旅费、公证费、消除影响等报费等。如果原告滥用诉权，无理兴诉，主观恶意明显，并给被告造成较大损失的情况下，根据被告的请求判决原告支付被告因无理诉讼产生的损失。

13、提起确认不侵权之诉的前提条件。